Con la presente informativa cerchiamo di fornire un quadro aggiornato degli orientamenti della giurisprudenza circa gli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alle gare d’appalto ai fini della valutazione dell’affidabilità professionale.
Obblighi dichiarativi che vanno soddisfatti nel caso di gravi illeciti professionali, la cui natura e portata va opportunamente compresa.
Nella parte finale è stato effettuato un focus specifico sulla necessità o meno di dichiarare in gara le infrazioni di materia di sicurezza, ambientale, del lavoro contestate con verbali dei rispettivi ispettorati o servizi ASL.
In particolare:
A. Natura e valutazione dei gravi illeciti professionali
T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 12/10/2020, n. 1881: è consentito alle stazioni appaltanti di escludere i partecipanti che abbiano commesso “gravi illeciti professionali”, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle amministrazioni aggiudicatrici in relazione agli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale.
Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza n. 470, del 18 dicembre 2014): la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “… qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato”.
Consiglio di Stato, Sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412: lo scopo della norma che prevede le esclusioni degli operatori risiede “nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti …” vale a dire le contestazioni subite in passato da altre stazioni appaltanti.
Numerose altre sentenze hanno ribadito che poiché la norma ha lo scopo di consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, tocca a quest’ultimo soddisfare gli obblighi informativi, fornendo una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, “gli è stata contestata una condotta contraria a norma” o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.
Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142 e Consiglio di Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040: la violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il grave illecito professionale. E’ facoltà della stazione appaltante di valutare l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico.
B. Obblighi dichiarativi e gravi illeciti professionali
L’obbligo dichiarativo “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione appaltante stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova”.
La nozione di “grave illecito professionale” secondo la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa
L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, è meramente esemplificativa, e non limita la riconosciuta discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione di altre situazioni, che evidenzino la contrarietà ad un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente
In sostanza i concorrenti “devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della integrità professionale dell’operatore economico” (sul punto, Tar Lombardia, Milano, sez. I, 15 novembre 2019, n. 2421).
Secondo Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407 deve trattarsi di fatti che siano stati formalmente contestati all’operatore interessato, tanto è vero che la giurisprudenza riferisce l’obbligo dichiarativo a vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata all’operatore “una condotta contraria a norma” o, comunque, si è verificata “la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.”
A sua volta la contestazione non si identifica con uno specifico provvedimento giurisdizionale o amministrativo, ma riguarda qualunque atto, portato nella sfera di conoscenza dell’interessato, con il quale l’Autorità competente riferisce un addebito specifico ad un soggetto determinato, a causa della ritenuta violazione di un precetto penale, civile o amministrativo o di un altro settore dell’ordinamento. In pratica deve riguardare condotte dell’operatore di cui viene denunciata la contrarietà a norme, civili, penali o amministrative, che vietano o impongono determinate condotte
L’obbligo dichiarativo si estende anche ai fatti di rilevanza civilistica che siano contestati da un’altra stazione appaltante nel corso dell’esecuzione di un rapporto contrattuale. Questo in quanto potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili .
Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142: l’omessa dichiarazione di informazioni rilevanti potrebbe già di per sè configurare “grave errore professionale”, tale da condurre all’espulsione del concorrente, qualora la stazione appaltante lo reputi idoneo a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore. Non può però derivarne un’espulsione automatica, ma una doverosa valutazione sulla professionalità dell’operatore economico, valutazione che, con adeguata motivazione, dia conto delle ragioni dell’esclusione, ovvero della sua ammissione.
Adunanza Plenaria n. 16 del 2020 del Consiglio di Stato: la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente senza alcun automatismo espulsivo; è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante che dovrà pertanto stabilire:
a. se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante;
b. se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni;
c. ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.
Le linee guida ANAC n. 6 prevedono che “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”
La mancata dichiarazione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi –in funzione del giudizio della stazione appaltante, tenuta a valutare la consistenza del fatto omesso considerando che la dichiarazione omessa, incompleta o falsa riguardo alle vicende professionali dell’impresa è da ritenere (astrattamente) idonea all’esclusione del concorrente soltanto se concernente illeciti professionali gravi, accertati e significativi ai fini del giudizio di integrità e di affidabilità dell’operatore economico .
Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 29 aprile 2021, n. 1069 - Ai fini dell'esclusione dell'operatore economico per violazione dell'art. 80, comma 5, lettera c) non è necessaria la previa adozione di una misura penale o il rinvio a giudizio, essendo sufficiente che i fatti presi in considerazione dalla stazione appaltante risultino espressione di inaffidabilità professionale del concorrente. Quindi, la stazione appaltante può escludere un concorrente per ritenuti gravi illeciti professionali anche a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, ferma restando la necessità che l'esclusione consegua ad un'adeguata istruttoria e risulti affidata ad una congrua motivazione che non si limiti ad un acritico recepimento degli atti di indagine penale.
Tar Lazio – Roma, Sezione I, n. 2658/2019: l’ANAC può disporre l’iscrizione di una vicenda nel casellario informatico solo se nelle motivazioni è rinvenibile la colpa grave dell’operatore economico. (Nel caso esaminato, l’operatore non aveva dichiarato nell’ambito di una procedura di gara l’intervenuta risoluzione di un precedente contratto di appalto di servizi. La stazione appaltante aveva segnalato l’omessa dichiarazione all’Autorità nazionale anticorruzione la quale ha ritenuto che si trattasse di una dichiarazione falsa ed ha comminato l’impresa la sanzione pecuniaria di 1.000 euro, disponendo anche l'interdizione della stessa per trenta giorni dalla partecipazione alle gare, dall’affidamento di subappalti e dalla stipula di contratti pubblici e l’iscrizione di specifica annotazione nel casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici relativo a lavori, servizi e forniture.
Consiglio di Stato, sez. IIII, n. 5564 del 24.09.20: rientrano fra gli obblighi dichiarativi:
- la risoluzione del contratto con l’Azienda Sanitaria;
- l’esclusione di una gara indetta dal Comune;
- le contestazioni da parte dell’Ispettorato Territoriale el Lavoro di violazione delle norme poste a tutela dei diritti dei lavoratori;
- le penali contrattuali applicate nel corso degli ultimi anni
- la sottoposizione ad indagini penali di un componente del C.d.A
C) Focus sui verbali degli ispettori asl in materia di sicurezza sul lavoro
I verbali degli ispettori delle Aziende Sanitarie in materia di violazioni delle norme sulla sicurezza sul lavoro sono un evento alquanto frequente nella vita delle aziende.
E’ quindi importante sapere come comportarsi in fase di dichiarazioni di gara.
L’indirizzo del Consiglio di Stato è che l’operatore in sede di gara deve dichiarare le gravi infrazioni contestate dagli ispettori.
La norma di riferimento è l’art. 80 (Motivi di esclusione) comma 5 del Codice degli appalti, dove sul punto in esame si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura d’appalto un operatore economico (anche per situazioni riferite ad un suo subappaltatore ), qualora possano dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalle norme europee, nazionali e dei contratti collettivi di lavoro .
Su cosa debba esattamente intendersi per infrazioni debitamente accertate si è pronunciato il Consiglio di Stato, sez. IIII, n. 5564 del 24.09.20: “I verbali di contestazione delle infrazioni alle norme in materia di lavoro si collocano nella fase dell’accertamento: ciò sia in ragione della funzione ad essa attribuita sia alla luce dell’organo al quale è attribuita la relativa competenza”. Si tratta, quindi, di violazioni “debitamente accertate” in quanto costituiscono -prosegue la sentenza- “esplicazione del potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme all’uopo previste (e per questo “debite”)…”
Con successiva sentenza, il Consiglio di Stato, sez. V, n. 2963/21, ha ritenuto che deve considerarsi violazione “debitamente accertata”, e quindi rientra nell’obbligo dichiarativo, l’infrazione contestata con verbale dell’Azienda Sanitaria locale (in quel caso: SPISAL di Crotone, da cui risulta che il Datore di lavoro aveva omesso di formare adeguatamente gli operai in relazione ai rischi specifici cui gli stessi erano esposti e di provvedere al puntellamento del muro al fine di evitarne ribaltamento).
Resta aperto il dilemma sulla “gravità” dell’infrazione contestata.
Spesso i verbali riguardano aspetti minuti che non sono o non dovrebbero essere rivelativi di inaffidabilità dell’operatore economico.
Nel caso della sentenza in esame, si è trattato di una violazione che è costata la vita a tre persone, ed è quindi del tutto comprensibile che l’infrazione verbalizzata dagli ispettori sia stato considerata violazione grave debitamente accertata.
Cosa fare in situazioni di violazioni “ordinarie”? Qual è il discrimine fra grave e non grave?
Si consiglia di assumere a riferimento l’allegato I del decreto 81/08: “GRAVI VIOLAZIONI AI FINI DEL PROVVEDIMENTO DI SOSPENSIONE DELL’ATTIVITA’ IMPRENDITORIALE” dove sono elencate le violazioni cui il Legislatore associa un giudizio di gravità. In particolare:
1. Violazioni che espongono a rischi di carattere generale
• Mancata elaborazione del documento di valutazione dei rischi;
• Mancata elaborazione del Piano di Emergenza ed Evacuazione;
• Mancata formazione ed addestramento;
• Mancata costituzione del servizio di prevenzione e protezione e nomina del relativo responsabile;
• Mancata elaborazione piano operativo di sicurezza (POS);
2. Violazioni che espongono al rischio di caduta dall’alto
• Mancata fornitura del dispositivo di protezione individuale contro le cadute dall’alto;
• Mancanza di protezioni verso il vuoto.
3. Violazioni che espongono al rischio di seppellimento
• Mancata applicazione delle armature di sostegno, fatte salve le prescrizioni desumibili dalla relazione tecnica di
consistenza del terreno.
4. Violazioni che espongono al rischio di elettrocuzione
• Lavori in prossimità di linee elettriche in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi;
• Presenza di conduttori nudi in tensione in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi;
• Mancanza protezione contro i contatti diretti ed indiretti (impianto di terra, interruttore magnetotermico, interruttore differenziale).
5. Violazioni che espongono al rischio d’amianto
• Mancata notifica all’organo di vigilanza prima dell’inizio dei lavori che possono comportare il rischio di esposizione ad amianto.
La presente informativa che è stata curata dall’Avv. Luigi Meduri, consulente Irecoop Veneto
PER ULTERIORI INFORMAZIONI E DETTAGLI – Linda Ferraro: l.ferraro@irecoop.veneto.it